(文章来源:中南财经政法大学研究生学报2014年第3期,胡丹 赖伟能)
编者按:“有心栽花花不开,无心插柳柳成荫”。仲夏时节,我们约访了年轻有为、平易近人,而又不失幽默风趣的徐涤宇教授。看到其丰硕的学术成果和光辉的人生历程,不禁感慨不已,认定徐老师一定有常人难以企及的过人之处,或者在走向学术的开始阶段一定有非常好的规划,但徐老师并没有按部就班地回答我们事先设计好的问题,而是将其学术历程以时间为线索向我们娓娓道来,像品一杯茗茶,韵味在细细品尝中慢慢沁入心脾。
一、兴趣之始:计划经济时代国际经济法与民法不同规则冲击下孕育的新视野
徐涤宇( 以下简称“徐”) :说到学术心得和建议,我还是按照时间线索来讲讲我的学术之路吧。我本科是88 级中南政法学院第一届国际经济法专门化班,我并不是一开始就对民法特别感兴趣,但民法的兴趣却源于 当时的国际经济法专业。我们读书的时候还是从计划经济到有计划的商品经济时代,我们学的民法制度虽然号称与国际接轨,但仍带有很强的计划经济色彩。比如说违约责任,计划经济体制下不能因为赔偿损失就不履 行合同,因为实际履行原则关系到计划的执行问题,例如,棉花厂需要机器,机器需要钢铁,一环扣一环,如果钢铁企业不完成计划,则市场上没有充足的钢铁供应,则无法制造出所需要的机器,棉花厂也相应受到影响,所以 钢铁厂不能说赔点钱就算了,这会影响到后续一系列问题,所以用赔偿损失来替代实际履行是不允许的。但现在的民法制度允许不实际履行,因为市场是充分竞争的,即使一方不履行,另一方仍然可以在市场上买到自己 需要的产品。在我们学民法的时候,计划经济的规则和思想还支配着我们的头脑。但在国际经济法的课堂上,我们却学到了完全不一样的东西,比如说,对于合同的订立,在学国际贸易法时学到的要约、承诺规则在民法课 堂上是完全没有的。国际经济法上全新的规则与传统民法简陋而保守的规定冲击着我的头脑,所以,我们当时的思维和视野比一般的民法专业的同学要更开阔一些。对民法的兴趣或许就孕育在这两种思想的冲击碰 撞中。
二、人生的重要转折:千里马遇伯乐,善于抓住机会
徐:我 92 年毕业,并留校任教,教金融法。当时学校规定必须留校两年才能考研究生,也就是到 94 年,我决定考民法的研究生,并且幸运地考了第一名。当时中南政法的民法很强,有很多名师,比如徐国栋老师,他可是新中国的第一批民法博士。那年发生了一件对我人生至关重要的事:94 年全国人大主持并组织专家学者起草《中华人民共和国合同法》。当时全国十四所高校和科研院所受托参与起草工作,中南政法学院承担了其中两个任务:一是合同权利义务的转让部分的起草;另一个是由吴汉东老师牵头的与知识产权相关的技术合同部分的起草。合同权利义务的转让由覃有土老师和徐国栋老师牵头,在组团招聘起草人员时,我由于英语很好,而且是研究生考试的状
元,所以非常荣幸地被选入了这个小组( 事实上是三人小组) 。对于一个本科毕业才两年的我来说,能够参与中国合同法专家建议稿的起草,真的是受宠若惊。当时徐国栋老师让我做的第一项任务是翻译荷兰民法典中债权让与一章的评注,我用很快的速度翻译出来,徐国栋老师对我的翻译稿非常满意,赞赏我比他同期的人水平要高。人是很需要表扬和鼓励的,我由此大受鼓舞。后来在条文的草拟说明工作中,我也承担了较多任务, 自己也非常投入,徐国栋老师经常表扬我,称赞我的学术能力确实不错。起草的成效非常显著,我们草拟的条文后来基本被立法机关完全采用了,很少有改动。正是因为参与合同法专家起草工作,加上我本科学的是国际 经济法,对国际贸易规则中合同规则、现代民法精神有些了解,从而坚定了我学习民法的理念。
刚开始时我其实没有什么学术规划,走上学术之路另一个原因是得益于名师。徐国栋老师当时正处于学术 生涯迅猛上升阶段,从讲师到副教授到教授年年破格晋升。他是中南唯一一个博士,发了许多重量级文章,在当时的学术影响力很大。94 年是徐老师第一次招研究生,他看中了我的学术潜质,我幸运地成了他的开山弟子。
三、两部民法典译著:炼就民法体系思维和历史素养
( 一) 翻译《智利民法典》———炼就民法体系化思维 徐:徐国栋老师 1994 年去意大利以后,通过介绍也争取到了把我弄到国外学习的机会,这在当时非常难得。后来我按计划去北京语言大学学习西班牙语以后,就去了哥伦比亚,在哥伦比亚的一年中我最基本的任务就是翻译智利民法典,当时大家主要关注的都是德国、法国民法典,很少有人关注拉丁美洲的民法典。我认识 到翻译是训练学术素养的一种很好的方式,因为在翻译中能起到一种学术模仿的作用,尤其是对民法典的翻译,必须对整个民法有体系性的认识。正是民法典的翻译工作,大大加深了我对民法的体系性认识,所以我常 在课堂上对学生说,民法的体系并不是你们想的那样杂乱无章,是逻辑严谨并有意义脉络贯穿始终的。把握民法的整个体系最好的训练方式是翻译民法典,如果没有深刻的理解,是无法翻译好的。我记得非常清楚的是, 翻译时只要一碰到到没有接触到的制度,就查找关于史尚宽的民法体系书,这个过程真的让我能学到很多东西。
我 1995 年开始学西班牙语,1997 年 5 月赴哥伦比亚,只用了一年的时间就完成了一部 28 万字的民法典的翻译工作,让徐国栋老师大跌眼镜。回国后徐老师有段时间还有些内疚,认为我如果早些写论文,而不是学语 言、出国翻译民法典,职称会上升得很快。相当于当时的同事而言,我的职称上升并不快,只有副教授升为教授是破格的,其他都是按部就班的。但我认为,尽管中国的学术评价体制要求写更多的论文,但如果只顾写论文, 很可能就没有时间得到这种体系化功力的训练。所以,虽然后来徐国栋老师在我翻译的《智利民法典》的后记中写到“耽误了涤宇多少功名”,其实我并不这么认为,对于徐老师提供给我的机会我只有满心的感激,因为正 是这样的翻译工作让我得到了难能可贵的体系性训练,让我理解到民法每一个制度之间的经脉相通性,条文之间紧密的关联性,以及民法权利配置的规则等等。翻译《智利民法典》,让我延迟了写论文,虽然拖了几年评职 称的机会,但我丝毫不后悔。
( 二) 翻译《阿根廷民法典》———炼就民法历史素养 徐:98 年一回国,徐国栋老师就给了我新的任务———翻译《阿根廷民法典》。智利、阿根廷、巴西这三大民法典在拉丁美洲的影响就像法国民法典和德国民法典在欧洲的影响一样。刚接到任务时我觉得完全没问题,欣然接受:“没问题啊,我翻译过智利民法典,一年内保证给你拿下!”但我清晰地记得去签证时说到要去阿根廷翻译民法典时签证官竟对我说:“你疯了吗?”拿到阿根廷民法典时,我才明白签证官的意思。这部民法典翻译后有 70 几万字,就像一本教科书,除了 4000 多个条文以外,每一条文下面都有大量的注释,注释和文献中涉及到罗马法的规定,后来发展到中世纪和法国又是怎样规定的,甚至有些条文的注释有几页纸。每一条注释参考了哪些法学家的著作都包含在后面的参考文献中。我这就相当于翻译了一本民法教科书,在条文中有大量的民法研究,包括很细致的私法史的研究。例如非常损失规则,其注释详细地分析了它在罗马法中是怎样规定的,到中世纪是怎样受到教会法的影响,对近现代有怎样的影响,等等。针对民法中的一个制度甚或一个非常小的问题有时都有好几页纸的注释。
阿根廷民法典的翻译工作,不仅加深了我体系功力,同时让我对某些制度的来龙去脉有了更清晰的理解,历史的素养也同时养成。通过翻译我理解到,在文本之外,民法诸多制度背后所传承的私法精神必须放在私法史中才能被深刻认识。由此,鉴于以往对私法史的研究都是比较宏大的,我提出微观私法史的研究,关注的就是民法具体制度的生成演变的过程。
有人认为我翻译两部民法典花费了大量的时间,耽误了“功名”,但我还是认为,这两部民法典,一个养成了我体系的素养,一个养成了我历史的素养。现在很多学者都是一种应对性的研究,只能针对某一个制度进行研究,缺乏体系化的、有历史深度的研究。真正大师级的人物首先是能写体系书的,史尚宽、王泽鉴、黄立这些都是能写体系书的人,我们大陆也有这样的青年才俊,例如朱庆育刚出版的《民法总论》就很见功力。我翻译的这两部民法典都是个人作品,而不是团体协作的结果,这样的民法典包含了个人体系性的素养,不会有体系
上的矛盾。
这就是我翻译的历程,你们问我怎么懂多门外语,其实这也是得益于翻译,我恰恰是没有规划的,是“误打误撞”闯入了这个领域,不是因为我学了二外才选择这样做,而是因为我选择了这条路才学好了二外。
四、博士阶段:集大成者
徐:回国之后,我意识到我需要读一个博士,于是我打算考梁慧星老师的博士。社科院的博士招生名额很少,很多老师都是隔年招生,所以我 99 年回国后 01 年才考梁老师的博士。考上之后,梁老师也比较欣赏我,因为懂西班牙语的法学学者,全国没有几个人,梁老师对我的期待很高。而我的博士论文选择了“原因理论”,这有一个原因是徐国栋老师擅长民法哲学,求学过程中,导师对自己有很大影响,看了多法哲学的书,哲学的素养也慢慢养成了。那个时候我关注的是从“制度走进去,从价值走出来”;民法体系更多关注制度,但如果要走出来,必须上升到一个高点,上升到哲学层面的价值考量。我的博士论文选题,是微观私法史、民法具体制度层面和哲学层面结合的一个问题。我考察的是合同、法律行为效力正当性问题,这是民法哲学的研究,即为什么合同一经成立生效就有相对于法律的效力。我的博士论文很多人说看不懂,但我一点都不急。这篇论文我投入很多,包括微观私法史、民法具体制度以及哲学的积淀,读起来确实有难度。我用几年时间写出的博士论文,既可以说是民法具体制度问题的研究,也可以说是微观私法史问题,而且在形而上层面,也算得上民法哲学问题。我的很多研究直接针对罗马法、欧洲私法史、外国民法的一手文献,这需要有多门外语能力,我的博士论文就使用了英语、西班牙语、法语、拉丁语等多种语言的外文文献。其实,在中世纪的时候,在欧陆从事稍微高雅一些的职业,都必须用拉丁文,也就是古拉丁文;而现代拉丁语指的是法语、葡萄牙语、西班牙语、意大利语。因此,会多种拉丁语系的语言并没有多么伟大,因为这些语言之间都是互通的,学会一门再学习另外一门就变得简单得多。而且研究的领域在法律传统上也是相通的,基本上属于罗马法系,所以我看各种拉丁语系的法律文献就障碍不大。
五、湖南的经历:实践工作后的学术转向
徐:我 06 年时,调到湖南大学。到湖南大学是作为高层次人才引进的,湖南大学对我很重视,到那之后我担任了民盟中央委员,后来又成为湖南省人大常委等等。这么多政治职务的兼任对学术肯定有影响,但也有积 极的一面。我以前是纯理论研究,在立法和司法实践上参与不是很多。到湖南之后,作为省人大常委参与了很多地方性立法,更多地考虑的是一些实践性问题。加之人大有监督功能,所以与湖南省法院、检察院都有较多 联系。这样,立法实践和司法实践都对我有较大的影响,使我也更关注法律的实践性,尤其是法律被制定出来后,如何保证司法平等原则的落实。拉德布鲁赫说,“正是在法官那里,法律才道成肉身”。这充分说明民法是 裁判规范,约束的是法官,而不是老百姓,法官如何裁判受到制定法的约束,其中法律的解释适用起到很大的作用。所以说,非经解释,法律不得适用,任何的法律适用过程中都需要对法律进行解释,这也是现在很多学者从 立法论走向解释论的原因。
任省人大常委的时候,我接触过很多案子,确实有法官在法律适用中打擦边球,他们由于政治上的压力,会 和当事人、政治力量有一些博弈。有些案件中,法院本来适用法律并没有问题,但是当事人经过一审、二审、再审后还不断上访,最后的结果就是把一个法律问题变成了一个维稳问题。然后法官千方百计找条文借解释之名为上访者重新做裁判。这些经历就使我的研究发生了一些转向。民法的裁判规范属性,就是要保证法官正确适用法律,可以称之为法教义学研究。当前中国民法在立法上体系基本形成,最重要的就是保证其如何在司法中落实,实现同案同判的司法平等原则,这就需要用法教义学的方法形成一套能够达成共识的制定法如何被适用的方法。这需要走解释论的路。立法论是法律如何制定、完善的问题,可以走向道德、哲学层面,甚至借用经济学、社会学等分析方法,但从法官的角度来讲,因为立法者已经经过了价值判断,法官的任务就是要保证好法律的适用,这才能保证法律的稳定性和安定性。现在的中国的民法已经不同于八九十年代民事立法不健全的时代,现在尤其要防止法官借司法之名,行立法之实,保证法官正确地解释、适用制定法。中国民法研究也从立法论走向了解释论,很多的年轻学者在这方面做得很好,他们更关注现行法如何被解释、被适用,由此形成中国的法教义学。我认为,法律的论证如果没有穷尽解释的方法,不要轻易说法律没有规定,只有穷尽了解释的方法,确实无此规定,才能走向立法论。所以我
现在反对很多学生写文章动不动就走向立法论,先写德国、美国等规定,然后说中国没有这样的规定,最后的结论是要借鉴这样的规定,这是不对的。法教义学要求首先在现行法中寻找答案。
我今天就谈到这里,希望大家能从我的学术经历中获得一些启发。
徐涤宇教授简介
徐涤宇,男,汉族,1970 年 7 月生,湖南新邵人,教授、博士生导师,主要从事民商法理论的教学和研究工作。 现任中南财经政法大学法学院院长。曾任罗马法系研究中心主任,校学术委员会委员;曾获“湖南省第二届优 秀青年社会科学专家”荣誉称号,“湖北省首届十大中青年法学家”荣誉称号,并入选湖南省高校民商法学科带头人、湖南省青年社会科学研究“百人工程”人才计划。兼任中国环境法学研究会常务理事、湖南省第十一届人大常委等多项职务。
近年在《法学研究》、《中国法学》等国内外权威、核心刊物上发表论文 50 余篇( 文章被转载 20 余篇次) ,主编、独著、合著学术著作、教材 10 余部,主持或合作承担多项国家级、省部级科研项目,学术成果多次获省部级以上奖励。其专著《原因理论研究》( 获湖南第九届哲学社会科学优秀成果二等奖) 被誉为不仅“系统地填补了中国民法学在该理论上的知识缺漏”,更“代表推动中国民法学知识转型的一种努力”,是微观私法史研究的代表作。近年来,他倡导中国民法研究应从立法论转型为面向司法者的解释论,并为此提供了演示范例,在学界引起广泛关注。他提出宪法所有权和民法所有权区分的理论,以解决宪法被私法化而降低效力层次的问题,该观点被《中国社科文摘》等转摘多次,并被译为意大利语在意大利学刊上公开发表。
外语方面,能熟练运用西班牙语、英语、法语和拉丁语进行多语种学术研究。活跃于国际学术领域,多次应邀参加国际学术会议,两度留学拉美,译介拉美法律,译自西班牙语的 100 余万字的智利民法典和阿根廷民法典,被国外学者视为“可以建造一座在太平洋两岸间进行法的理解的桥梁”。他积极推动法学交流,为中国和意大利、拉美等国法学交流作出了贡献。实践中,自担任湖南省人大常委员会委员以来,积极促进理论研究与地方立法实践的良性互动,主持 6 项
地方性法规的起草和说明工作。
一、教材编辑
1、主编:《合同法学》,中国法制出版社 2002 年版。
二、代表性著作、译著
1、《物权法热点问题讲座》,中国法制出版社 2007 年版。
2、《最新阿根廷共和国民法典》,中国法律图书有限公司 2007 年版。
3、《原因理论研究:关于合同效力正当性的一种说明模式》,中国政法大学出版社 2005 年版。
4、《智利共和国民法典》,金桥文化出版( 香港) 有限公司 2002 年版。
5、《竞争法通论》,中国检察出版社 1996 年版。
6、《专业银行商业化经营法律保障机制》,中国经济出版社 1995 年版。
7、《市场•秩序•法律———市场经济下若干热点法律问题研究》,中国商业出版社 1995 年版。
三、代表性学术论文、译文
1、《物权法定主义和物权立法》,载《法商研究》2002 年第 5 期。
2、《历史地、体系地认识物权法》,载《法学》2002 年第 4 期。
3、《物权法体系构造若干问题探讨》,载《法制与社会发展》2002 年第 4 期。
4、《民法典的形式理性和中国市民法理念的培植》,载《法商研究》2002 年第 3 期。
5、《物权法制定的若干问题研究》,载《教育部人文社会科学重点研究基地基金资助项目•物权法专题研究》,吉林人民出版社 2002 年版。
6、《一个被遗忘的概念:消极权》,载《罗马法与现代民法》第 3 卷,中国法制出版社 2002 年版。
7、《< 统一商法典> 的方法论:现实主义地看待《商法典》,载《私法研究》第 2 卷,中国政法大学出版社
2002 年版。
8、《秘鲁民法典中的给付负担过重》,载《私法研究》创刊号,中国政法大学出版社 2002 年版。
9、《非常损失规则比较研究》,载《法律科学》2001 年 3 期。
10、《秘鲁民法典的改革》,载《罗马法与现代民法》第 2 卷,中国法制出版社 2001 年版。
11、《作为拉丁美洲一体化进程中统一因素的罗马法:对普通法的反思》,载《罗马法•中国法与民法法典 化( 国际会议论文集) 》,中国政法大学出版社 2001 年版。
12、《范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构》,《民商法论丛》第 17 卷,金桥文化出版( 香港) 有限公司 2000 年版。
13、《论身份的占有》,载《法商研究》2000 年第 6 期。
14、《论合同的解释》,载《民商法论丛》第 8 卷,法律出版社 1997 年版。
15、《市民社会和经济法的本质》,载《江苏社会科学》1997 年第 1 期。
16、《试论双重买卖》,载《法商研究》1996 年第 5 期。
17、《对我国现金管理制度的反思》,载《经济与法》1994 年第 10 期。
18、《关于标准合同若干问题的探讨》,载《法商研究》1994 年第 6 期。
19、《我国中央银行法律地位问题之探讨》,载《法律科学》1994 年第 5 期。
20、《论国家在国际经济关系中的特殊主体地位》,载《中南政法学院学报》1993 年第 3 期。
21、La Tradición del Derecho Civil en China y su Desarrollo Futuro VERBA IUSTITIAE,Año VI - No. 10, 2000.
22、El Actual Sistema Juridico en la Republica Popular China VERBA IUSTITIAE,Año VI - No. 10,2000.
四、荣誉奖励
1、2014 年,获“第七届全国十大杰出青年法学家”提名奖。
2、2008 年,经湖南省第九届哲学社会科学评审委员会评审,徐涤宇教授出版的著作《原因理论研究》获湖 南省哲学社会科学优秀成果二等奖。
3、2006 年 5 月被评为 10 位“首届湖北省中青年法学家”之一。
4、2002 年获第九届“君合律师人才奖”。
5、2000 年民盟湖北省优秀盟员。
6、1999 - 2000 年度中南政法学院杰出青年。
7、1998 年至 2002 年,连续 4 年在中南政法学院和中南财经政法大学年度教师考核中被评定为优秀。
8、中南财经政法大学第二届青年教师讲课竞赛优秀奖。